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Filosofía y Metapolítica

Para una filosofía moderna y realista del derecho internacional.- Danilo Zolo

Para una filosofía moderna y realista del derecho internacional.- Danilo Zolo

Una doctrina paleo-europea

Sería un error infravalorar la importancia que la doctrina occidental del “globalismo jurídico” ha tenido en la última década del siglo XX, tras la caída del Imperio soviético y el final del bipolarismo. Su relevancia internacional tiene que ver seguramente con la hegemonía económico-militar de Occidente, así como con la influencia de los procesos de globalización, que parecen demandar la unificación a escala planetaria también de las estructuras normativas y jurisdiccionales. Pero además, tiene que ver con la circunstancia de que se trata de una filosofía del derecho orientada a legitimar las instituciones internacionales hoy existentes y, de manera particular, sus más recientes desarrollos “humanitarios” y judiciales.

Sin embargo, este éxito innegable no atenúa, a mi juicio, la debilidad de una teoría que, pese a sus aspiraciones cosmopolitas, sigue anclada en una filosofía de la vieja Europa, es decir, en el iusnaturalismo clásico-cristiano. La idea de derecho internacional que proponen es indisociable de una concepción teológico-metafísica -reflejada en la noción de civitas maxima– que coloca como fundamento de la comunidad jurídica internacional la doble creencia en la cualidad moral del hombre y en la unidad moral del género humano.

Esta filosofía del derecho está dominada por la idea, kantiana y neokantiana, de que el progreso de la humanidad sólo es posible a condición de que algunos principios éticos sean compartidos por todos los hombres y se hagan valer por poderes supranacionales que trasciendan el “politeísmo” de las convicciones éticas y de los ordenamientos normativos hoy existentes. No es casualidad que la doctrina individualista-liberal de los derechos humanos -ella también, como ha reconocido Kelsen, de impronta iusnaturalista- sea presentada hoy, de manera obsesiva, a las culturas no occidentales, como el paradigma de la constitución política del mundo. Incluso el fenómeno de la guerra se imputa a la situación de “anarquía” que, según esta filosofía monista, caracteriza desde al menos tres siglos las relaciones entre los Estados. Un orden mundial justo y una paz estable y universal sólo podrán ser garantizados, no dejan de repetir los iusglobalistas, por una jerarquía de poder supranacional, por una legislación universal (inspirada en la ética judío-cristiana) y por una jurisdicción penal obligatoria.

Para una filosofía moderna y realista del derecho internacional

Si todo esto tiene algún fundamento y alguna importancia, entonces se puede sostener, haciéndonos eco de un juicio de Martin Wight, que la cultura occidental carece de una filosofía moderna del derecho internacional. No niego, obviamente, que hay teorías de las relaciones internacionales distintas e incluso muy distanciadas de la línea kantiano-kelseniana. Bastaría pensar en la tradición del realismo político internacional, que se remonta a Hans Morgenthau, y en sus más recientes desarrollos neorrealistas, de Kenneth Waltz a Robert Gilpin y a Robert Keohane. Y también hay que reconocer cierto relieve a la corriente grociana -así la ha denominado Martin Wight- que rechaza la idea de una comunidad internacional que incluya a todos los hombres en cuanto sujetos morales y propone, como alternativa, el modelo de una sociedad jurídica entre Estados soberanos o, en todo caso, entre organizaciones políticas y sociales, y no entre sus miembros individuales de la especie humana.

Lo que yo pretendo afirmar es algo más limitado pero también más específico: sostengo que falta una filosofía del derecho internacional que sea capaz de contrarrestar la hegemonía de la tradición de pensamiento que se remonta a la ética metafísica de Kant y a las interpretaciones en sentido cosmopolita de Zum ewigen Frieden. Dicho de otro modo, una filosofía del derecho moderna debería estar en condiciones de proponer esquemas de organización jurídica e institucional diferentes del, y alternativos al, modelo centralista y jerárquico de la Santa Alianza, que ha encontrado su más perfecta expresión en la Carta de las Naciones Unidas.

Una teoría moderna del derecho internacional debería construir sus propias categorías con un método inductivo, a partir de un análisis de los problemas políticos, económicos y militares que están en el orden del día de la agenda internacional. Y debería tener en cuenta las expectativas normativas que surgen de las distintas civilizaciones del planeta y que, en gran medida, entran en conflicto con las ambiciones “universalmente legisladoras” de Occidente. A diferencia de lo que hace el normativismo kelseniano, una teoría así no debería tomar como punto de partida una idea de la razón platónicamente asumida como condición de pensabilidad científica del derecho. Más bien debería renunciar a cualquier prerrogativa de objetividad cognitiva y de universalidad deontológica de sus propios enunciados y no intentar, por tanto, anclar la validez del derecho internacional en una “verdad” presupuesta ni, aún menos, en una ética universalista.

Según una epistemología de bounded rationality (Herbert Simon) una teoría jurídica de este tipo debería limitarse a proponer determinados instrumentos normativos como funcionales respecto a objetivos determinados, asumidos hipotéticamente como dignos de ser perseguidos. Y, al definir objetivos e instrumentos, debería tener en cuenta las variables histórico-sociales que limitan la efectividad de las normas jurídicas, particularmente del derecho internacional. Este último, como advertía Hersch Lauterpacht, está tan expuesto a la contingencia de los equilibrios político-militares y a las turbulencias de los mercados, que corre el riesgo, más que cualquier otro, de la evanescencia normativa. Además, esta teoría debería definir de modo explícito la relación que pretende establecer entre las funciones del ordenamiento internacional y las de los ordenamientos estatales. Y al efectuar esta elección debería referirse, al menos implícitamente, a una filosofía del derecho que defina las funciones que pretende atribuir al derecho como técnica normativa específica; una técnica que contribuye, interactuando con otras modalidades normativas, a la estabilización de las más diversas organizaciones políticas y sociales.

Ciertamente no es éste el lugar más indicado para intentar operaciones teóricas tan arduas y complejas. Me limito aquí a señalar su necesidad y a sostener que una concepción del derecho internacional alternativa a aquella que he definido como “globalista” podría desarrollarse asumiendo como punto de referencia la línea de pensamiento, neogrociana y realista, que va desde Martin Wight a Hedley Bull y, al menos en parte, a Andrew Hurrell. Esta línea encuentra su formulación más notable en una obra de gran valor teórico como es The Anarchical Society de Hedley Bull, publicada en Londres en 1977. Se trataría, esta es mi propuesta “reconstructiva”, de desarrollar en términos específicos de una filosofía realista del derecho internacional lo que ha sido propuesto, en ocasiones sólo como intuiciones o enunciaciones generales, por esta corriente oxoniense de pensamiento no globalista.

Algunos “puntos de partida” teóricos

Sobre la base de estas premisas trataré de indicar a continuación, sin la mínima pretensión de sistematicidad, algunos “puntos de partida” que, a mi juicio, podrían ser útiles para la elaboración de una teoría del derecho internacional alternativa a la metafísica kantiano-kelseniana que he criticado en estos ensayos.

Se me podrá objetar que mis “puntos de partida” no son neutrales, sino que están cargados de asunciones filosóficas y de premisas de valor. No tengo intención de negarlo. Mis “puntos de partida” presuponen, por así decirlo, la existencia de un lugar del que partir. Y el lugar -parafraseando una famosa anécdota de Bull (1)- es exactamente aquel en que me encuentro en este momento (y en el que se encuentran otros conmigo). No puede ser elegido a placer.

En la formulación de mis “puntos” hay remisiones implícitas a una epistemología general, a una antropología y a una teoría político-jurídica bastante definidas. Son los lugares -las tabulae inscriptae– desde los que se pone en marcha mi reflexión y que condicionan mis intentos de dar los primeros pasos. Lo que sí reivindico, respecto a la tradición kantiano-kelseniana que he criticado en estas páginas, es el carácter no especulativo de mis premisas filosóficas y la naturaleza no dogmática de mi aproximación a los problemas de la política y del derecho. Sólo quiero proponer un esquema de interpretación -no de “explicación”- de los fenómenos normativos a nivel internacional; un esquema que, gracias a una cierta coherencia y plausibilidad, permita una comprensión de los problemas más relevantes y sea mínimamente capaz de prever sus desarrollos.

Respecto a la asunción teológico-metafísica de la cualidad moral de la especie humana, tiendo a preferir los resultados de la investigación etológica y antropológica (aún sin otorgarles ningún valor absoluto). Estos estudios nos muestran al homo sapiens como un “animal superior” particularmente expuesto a los riesgos del ambiente y, por tanto, profundamente inseguro, y en constante búsqueda de seguridad, de protección y de poder. Y “producir seguridad” es precisamente, según una concepción realista, la función específica del sistema político y, dentro de él, del ordenamiento jurídico. Estas estructuras sociales garantizan a los individuos un nivel mínimo de controlabilidad y previsibilidad del ambiente social en el que viven, los protegen selectivamente de los riesgos y, finalmente, “reducen el miedo” (2). Según esta concepción, por tanto, no compete ni a la política ni al derecho -como, en cambio, piensan los contractualistas neokantianos, empezando por John Rawls- la tarea de realizar objetivos ideales como la justicia o el “bien común” o, incluso, la “fraternidad” universal. Se trata de aspiraciones, rebus sic standibus, para cuya realización parece faltar toda premisa de hecho: se podría decir que faltan los lugares desde los que partir.

Si estos son algunos de mis “prejuicios” filosóficos, es natural que mire con desconfianza, igual que Hedley Bull y Stephen Toulmin, la meta de una Cosmopolis político-jurídica. Y es igualmente natural que desconfíe de la idea kelseniana de civitas maxima: un lugar ideal de la razón (occidental) en el que deberían converger una moral universal, un derecho universal y un Estado universal; con otras palabras, un lugar en el que realizar ese “orden político óptimo” que Bull critica en The Anarchical Society y frente al que dice preferir el proyecto más realista de un “orden político mínimo”.

Yo también, como se verá, doy una neta preferencia a este modelo, en nombre del pluralismo, de la complejidad y de la diferenciación cultural, concebidos no como un obstáculo al progreso de la racionalidad jurídica y política sino, por el contrario, como un patrimonio antropológico evolutivamente precioso. Es una preferencia que me viene sugerida, por lo demás, por la teoría general de los sistemas: en situaciones de elevada complejidad y de turbulencia de las variables ambientales es más prudente convivir con un grado incluso muy alto de desorden, que intentar imponer un orden perfecto.

He aquí, a continuación, mis “puntos de partida”.

Una teoría “impura” del derecho internacional

Un primer punto es la idea (iusrealista) de que una teoría del derecho internacional no puede sino ser una “teoría impura” del derecho. No pretendo afrontar aquí el tema general de la autonomía del método jurídico, ni siquiera detenerme en una crítica ulterior de la “teoría pura del derecho” propuesta por Kelsen. Pretendo afirmar que el ámbito internacional es aquel en que la impuridad de la teoría jurídica parece, más que nunca, impuesto por las características de su objeto. En la arena internacional la relación entre derecho y poder es tan estrecha y tan ambigua que una filosofía del derecho internacional se vería reducida a una simple especulación normativa si no colocase en el centro de su teoría las muchas variables que tornan problemática la relación entre el derecho in books y el derecho in action; es decir, si no estudiase como objeto específico de la “ciencia jurídica” la red de transacciones políticas, económicas y sociales mediante las cuales los principios y las reglas del derecho se convierten en disciplina efectiva de casos concretos. Basta pensar en las complejas relaciones de intersección temática y de interdependencia normativa que conectan entre sí las prescripciones jurídicas, por una parte y, por la otra, las tradiciones religiosas y culturales de los distintos continentes, las ideologías políticas, la actividad de las grandes concentraciones de poder económico y financiero, las estrategias político-militares de las superpotencias, el terrorismo político y la criminalidad internacional.

Una teoría del derecho como ciencia de puras proposiciones normativas -y, por tanto, separada de una teoría política y de una sociología de los actores y de las conductas normativas- es, si cabe, aún menos proponible en el ámbito internacional que en el -ya no proponible- ámbito interno. Una teoría moderna y realista del derecho internacional debería, por tanto, plantear, ante todo la relación que existe entre las formas del derecho y, por así decirlo, las deformidades o la ausencia de formas de los arcana imperii. Y debería traducir esta relación en una contaminación teórica sistemática entre derecho y poder y entre poder y violencia. Se trataría, con otras palabras, de reconocer la imposibilidad de “purificar” el derecho (internacional) separándolo de la política (internacional) y la imposibilidad paralela de esterilizar la política, en todas sus formas, frente al particularismo de los intereses y al conflicto entre los universos simbólicos recíprocamente hostiles, dentro de los cuales anidan y se justifican los particularismos.

La diferenciación estructural de los ordenamientos jurídicos

Un segundo punto de particular relevancia metodológica es la tesis de la pluralidad y de la diferenciación estructural de los ordenamientos jurídicos. Ordenamientos incluso muy distintos entre sí desde el punto de vista morfológico -pongamos: el derecho canónico por una parte y, por la otra, la Federación internacional de tenis- merecen ser llamados, sin excepciones y con igual título, “jurídicos”. Esto es legítimo con la única condición de que tales ordenamientos concurran, aún con grados distintos de efectividad, en la regulación de controversias particulares o supuestos de hecho concretos. Por tanto, hay que rechazar la idea monista y normativista según la cual no puede existir, por una supuesta necesidad lógica, más que un único, omnicomprensivo ordenamiento jurídico. Y, en particular, hay que criticar la tendencia, que hemos visto funcionar en profundidad en los escritos de Kelsen, a medir la evolución histórica del derecho internacional según las “etapas evolutivas” del derecho de los Estados. Dejando de lado las posibles dudas acerca de la existencia de leyes evolutivas en lo que se refiere a la estructura de los sistemas jurídicos, la idea kelseniana de que el derecho internacional es un “ordenamiento primitivo” a causa del carácter descentralizado de sus funciones coactivas, carece de interés desde un punto de vista iusrealista.

En el plano histórico-evolutivo, sostiene Kelsen, un sistema jurídico es tanto más perfecto cuanto más sustraído está el ejercicio de la fuerza a la iniciativa individual y cuanto más centralizado se encuentra en órganos especializados, como los gobiernos y los tribunales. En este sentido, como hemos visto, para Kelsen, el moderno Estado nacional es un sistema jurídico perfecto porque en su interior está garantizado el orden colectivo mediante una elevada centralización del uso de la fuerza. Pero en una perspectiva realista, el carácter jurídico del ordenamiento internacional debería ser valorado no desde el punto de vista de su “estructura”, sino desde el punto de vista de sus “funciones”, es decir, de su capacidad para hacer efectiva su pretensión normativa respecto de los objetivos que se le han asignado colectivamente.

Asumiendo como hipótesis que se atribuya al derecho internacional la tarea de garantizar la “seguridad colectiva” a nivel mundial -que es la tarea que el Kelsen maduro le atribuye, renunciando a la anterior referencia a la paz-, su juridicidad o, lo que es lo mismo, su grado de efectividad regulativa debe medirse en relación con su capacidad para realizar dicha tarea. Por tanto, es igualmente poco sensato considerar que, para superar su condición de primitivismo estructural, el derecho internacional debe tender a una centralización de sus funciones coercitivas y a la obligatoriedad de su jurisdicción penal. Un ordenamiento internacional con estructura centralizada pero que no lograse, a no ser con un nivel inferior de efectividad, regular el conflicto internacional -un ordenamiento que, hipotéticamente, contribuyera a la expansión del terrorismo internacional o al desprendimiento de potentes organizaciones criminales internacionales- no merecería ser considerado un ordenamiento jurídico “superior”, cosa que, sin embargo, vendría exigida por el formalismo kelseniano.

Si, en cambio, se atribuyera al ordenamiento internacional, como yo me inclinaría a proponer, no sólo la tarea de garantizar la seguridad colectiva, sino también, y sobre todo, la de ritualizar el ejercicio de la fuerza, entonces sería en relación con este parámetro con el que habría que medir su eficacia regulativa y, en definitiva, su juridicidad. En este caso sería crucial su capacidad -obviamente no absoluta- para someter al poder internacional a las formas y a los procedimientos del derecho, excluyendo, por tanto, el arbitrio y el privilegio y enjaulando, en particular, la propensión de las grandes potencias a usar la fuerza militar para realizar sus propias estrategias geopolíticas.

Adoptando este enfoque se podría dudar del carácter “evolucionado” del modelo jurídico diseñado por la Carta de Naciones Unidas. Kelsen y Bobbio aplauden este modelo porque lo interpretan como un sistema de seguridad internacional, caracterizado por un alto grado de centralización de las funciones coercitivas (que, a su parecer, faltaba totalmente en la Sociedad de Naciones).Pero, como hemos visto, conforme a un parámetro realista debería considerarse superior no el modelo jurídico-institucional más centralizado, sino aquel que sea capaz de una mayor eficacia en relación a sus finalidades regulativas. Desde este punto de vista, sería arduo reconocer a las Naciones Unidas cualquier tipo de superioridad respecto de la Sociedad de Naciones. La centralización en el Consejo de Seguridad de funciones militares muy relevantes -cosa que distingue a las Naciones Unidas de cualquier otra institución internacional anterior- no ha venido acompañada, en estas décadas, de una mayor capacidad para someter al poder de los Estados a las reglas de derecho internacional.

Por el contrario, desde este hipotético punto de vista se podría sostener que es la Sociedad de Naciones la que debe ser considerada una forma jurídica superior. Su Covenant no empujaba al derecho internacional a reconocer la supremacía de algunas grandes potencias -de ciertos “señores de la paz”- atribuyéndoles la “plusvalía jurídica” del poder de veto y otra serie de privilegios y poderes arbitrarios. Y no hacía añicos uno de los principios fundamentales del derecho moderno, a saber, el de la igualdad formal de los sujetos de derecho. Pese a sus graves limitaciones, la Sociedad de Naciones no se prestaba, pues, a proporcionar una legitimación jurídica casi automática a las estrategias político-militares de las grandes potencias, tal como harían, repetidamente, las Naciones Unidas.

Una generalización de la teoría de los “regímenes jurídicos”

Un tercer punto de partida atañe al problema de las fuentes del derecho internacional. El normativismo pone énfasis en la necesidad de confiar la actividad normativa a órganos especializados y centralizados. Un enfoque iusrealista, aún sin negar la exigencia de una producción explícita de normas, debería, en mi opinión, subrayar más bien la función que desarrollan los procesos consuetudinarios, consensuales y pacticios, en la formación del derecho internacional. En los sectores en los que es más efectivo -piénsese por ejemplo en los protocolos diplomáticos y consulares, en la mutua protección de los ciudadanos en el extranjero o en el asilo político-, el derecho internacional moderno se ha formado muy lentamente a lo largo de los siglos. El mismo ius gentium clásico, como ha sostenido Friedrich von Hayek en polémica con Kelsen, se ha formado no en virtud de decretos legislativos, sino sobre la base de las costumbres seculares de los intercambios comerciales, que se han consolidado en los puertos y en las ferias.

En oposición al voluntarismo legislativo, que tiene su origen en la cultura jurídica ilustrada y en el movimiento codificador del siglo XIX, de Jeremy Bentham a John Austin y a Kelsen, una filosofía iusrealista debería considerar el derecho en general -y el internacional en particular- como un fenómeno, podría decirse así, de naturaleza “sistémica”. Lo que finalmente se afirma como disciplina efectiva de los casos concretos es el resultado de interacciones normativas entre comportamientos y expectativas de comportamiento (y expectativas de expectativas de comportamiento). Cada actor persigue fines particulares sin proponerse en lo más mínimo contribuir a la estabilidad de un “ordenamiento jurídico”, e intentando, por el contrario, sustraerse a sus reglas formales en todos los casos en que lo estime ventajoso. Dicho de otro modo, la praxis efectiva que regula las relaciones sociales asimila muy selectivamente, a través de complejas transacciones reinterpretativas y distorsionadoras, los impulsos que la normación formal le transmite, y esto vale, en particular, para el ámbito internacional, que es uno de los más complejos.

Por tanto, más que acreditar la idea de una lex mundialis que discipline las relaciones internacionales desde lo alto de una monolítica jerarquía normativa -de una especie de Stufenbau planetaria-, una teoría de las fuentes del derecho internacional podría hacer suya y tratar de generalizar, como ya he apuntado, la teoría de los “regímenes internacionales” elaborada por Robert Keohane y Stephen Krasner (3). Keohane y Krasner han mostrado que, pese a la ausencia de una normación y una jurisdicción centralizadas, hay importantes cuestiones que son reguladas unitariamente por la mayor parte de los actores internacionales. Y los comportamientos no conformes con las reglas suscritas son sancionados de forma variada sin recurrir, sin embargo, al uso de la fuerza militar: esto vale, por ejemplo, en issue-areas como el comercio internacional, el sistema cambiario, la pesca oceánica, la investigación espacial, la meteorología, la regulación de las actividades humanas en la Antártida y en muchos otros sectores. Los “regímenes internacionales” establecen frames de responsabilidad jurídica consolidando conjuntos de normas generales, de reglas específicas y de procedimientos, que tienen el propósito de disciplinar la interacción entre los actores, de definir sus derechos y de dirigir de varias formas sus comportamientos.

En condiciones de elevada complejidad e interdependencia de los factores internacionales, la negociación multilateral es, por tanto, una fuente descentralizada de producción y aplicación del derecho, que es eficaz pese a la ausencia de funciones normativas y jurisdiccionales centralizadas. El carácter en gran medida espontáneo del fenómeno muestra, por lo demás, como la posibilidad de una regulación de las relaciones internacionales no está condicionada por el desplazamiento de la soberanía de los Estados, si bien, obviamente, comporta una cierta autolimitación pacticia.

La guerra moderna: legibus soluta

El cuarto punto se refiere al problema de la calificación jurídica de la guerra moderna y, por conexión temática, de la función que, en una estrategia de peace-making, pueden desarrollar las instituciones judiciales supranacionales recientemente constituidas o de próxima constitución.

La tesis central que quiero proponer -en oposición al que no dudo en considerar un auténtico desacierto teórico kelseniano- es que la guerra moderna no puede, en modo alguno, ser interpretada como una sanción jurídica de derecho internacional. Ya he expuesto, a lo largo del primer capítulo, las razones que, en mi opinión, corroboran esta tesis (4). Aquí voy a añadir sólo un argumento general: una filosofía moderna y realista del derecho internacional debería distanciarse de cualquier versión de la doctrina de la “guerra justa”, tanto si se trata de una versión ética, como es el caso de la tradición del bellum iustum, recientemente repropuesta por Michael Walzer (5), como si se trata de una versión más estrictamente jurídica (es el caso de la reelaboración kelseniana).

Si la función primaria del derecho internacional es, como yo pienso, la de someter el ejercicio del poder internacional al respeto de reglas generales y por tanto, ante todo, al respeto de criterios de proporcionalidad, de tutela de los no combatientes y de medida en el uso de la fuerza, de ello se sigue que, en la época nuclear -después de Hiroshima y Nagasaki- la guerra debe ser considerada como un fenómeno incompatible con el derecho, como legibus soluta. El mismo Bobbio ha avanzado esta tesis, como hemos visto, en polémica directa con los modernos fautores de la doctrina del bellum iustum. La guerra moderna -ha escrito Bobbio en un ensayo de los años sesenta- ha quedado fuera de todo posible criterio de legitimación y de legalización: está incontrolada y es incontrolable por el derecho, igual que un terremoto o una tormenta (6).

La guerra moderna, hecha con armas nucleares (o cuasi-nucleares, como la Guerra del Golfo de 1991), es un acontecimiento inconmensurable en el plano ético y jurídico porque tiene, por su propia naturaleza, la función de destruir -sin proporcionalidad, de manera indiscriminada y sin medida- la vida, los bienes y los derechos de (miles o cientos de miles de) seres humanos, prescindiendo de toda consideración de responsabilidad de sus comportamientos (7). Por tanto, la guerra se sustrae, exactamente igual que el terrorismo, a la aplicación de cualquier posible técnica normativa, tanto de carácter jurídico como, en mayor medida, de carácter moral, siendo en sede moral aún menos defendible la teoría de la “responsabilidad objetiva”, desafortunadamente revalorizada por Kelsen. La guerra moderna es incompatible con el derecho internacional del mismo modo en que estaría en contradicción con el ordenamiento de un Estado de derecho una operación de policía que, para capturar o matar a un criminal que se hubiese atrincherado en el barrio de una ciudad, arrasase el barrio entero, en nombre del orden público, mediante ráfagas de bombardeos, matando junto al criminal a todos sus habitantes.

Por lo que se refiere a las instituciones judiciales supranacionales -desde los Tribunales de Nüremberg y Tokio, al más reciente Tribunal penal de La Haya para la ex-Yugoslavia y al Tribunal para Ruanda- me remito a la crítica que ya en los años setenta había dirigido Bull a este tipo de instituciones (8). Únicamente añadiré una consideración de carácter general: lo que hoy no puede dejar de sorprender es la ausencia de toda reflexión en términos de una filosofía de la pena a propósito de la actividad judicial de estos nuevos órganos penales. Que tras la institución del Tribunal de Nüremberg había una evidente voluntad de venganza política, a duras penas maquillada con los ropajes de la justicia internacional, era tan evidente que ni el mismo Kelsen pudo evitar denunciarlo con fuerza. Pero en la base de los nuevos Tribunales internacionales está la idea de que inflingiendo condenas penales severas a algunas decenas de personas -en el futuro podría tratarse de algunos centenares- se realiza una suerte de “jurisdicción penal humanitaria” para la promoción de los derechos humanos y la garantía de la paz mundial.

Uno de los eslogan más frecuentes en boca de los partidarios de la nueva Corte penal internacional, a la que me he referido en varias ocasiones, es: “¡no hay paz sin justicia!”. Aquí hay, en mi opinión, más allá del énfasis propagandístico, una visión muy simplificada de la relación entre la justicia -aquí curiosamente entendida en un sentido únicamente judicial- y la paz mundial. Pero hay, sobre todo, una especie de fetichismo penal ingenuamente aplicado a las relaciones internacionales, como si no tuviésemos a nuestras espaldas varios siglos de reflexión teórica sobre el delicado problema de la eficacia preventiva de las aflicciones penales -en particular de las penas de prisión- y como si no existiesen crecientes perplejidades sobre la eficacia rehabilitadora del tratamiento carcelario.

Los fervientes partidarios de este inédito internacionalismo judicial y penitenciario -en La Haya ha sido construida la primera cárcel supranacional de la historia- parecen ignorar la conclusión a la que ha llegado la investigación teórica y sociológica sobre las estructuras penitenciarias modernas, a saber, que el significado profundo de estas estructuras sigue siendo el retributivo-vengativo, siguiendo una arcaica lógica “sacrifical” y victimaria, que el racionalismo jurídico moderno ha intentado erradicar pero que en realidad ha vuelto a proponer bajo nuevas vestes (9). Los “globalistas judiciales” deberían, al menos, intentar argumentar que las conclusiones pesimistas, en lo que se refiere a las estructuras penitenciarias de los Estados, no son pertinentes en el ámbito internacional. En ausencia de este mínimo esfuerzo de reflexión, puede considerarse que a la jurisdicción supranacional, que está a punto de nacer, no le acompaña ninguna seria filosofía de la pena. Y esto aumenta el temor de que las nuevas instituciones no vayan a cumplir, sustancialmente, otro papel que no sea el de atribuir, gracias a su aureola de imparcialidad, un surplus de legitimación simbólica a las actuales instituciones internacionales.

Un derecho supranacional mínimo

El quinto punto, que podría titularse “un derecho supranacional mínimo”, concluye, y de alguna manera compendia, mi breve exposición. Como he recordado, ha sido Bull el primero en avanzar la idea de que, a nivel internacional, es preferible apuntar a un “orden político mínimo”, dejando de lado el ideal de un “orden político óptimo”. De este modo Bull manifestaba su desconfianza hacia la hipótesis de una autoridad mundial a la que fuese confiada, según la ideología de los Western globalists, la tarea de garantizar, además de una paz estable y universal, la justicia distributiva, el desarrollo económico, la protección internacional de los derechos subjetivos, el equilibrio ecológico del planeta, el control del crecimiento demográfico, etc (10). Una autoridad cosmopolita de este tipo no podría dejar de ser intensamente intervencionista e intolerante, y, por tanto, de amenazar la integridad y la autonomía de las civilizaciones y las culturas.

Inspirándome en esta opción neo-grociana y realista, pretendo sostener que el derecho internacional debería mirar hacia la constitución de una “sociedad jurídica” que esté en condiciones de coordinar a los sujetos de la política internacional según una lógica de subsidiariedad normativa con respecto a las competencias de los ordenamientos estatales; es decir, concediendo una cantidad mínima de poder propiamente supranacional a órganos centralizados y permitiendo sólo un mínimo de intervenciones coercitivas que no se autoricen, caso a caso, por la comunidad internacional, sobre la base del principio de la “igual soberanía” de todos los miembros.

En este sentido propongo la expresión “derecho supranacional mínimo”: según una lógica federalista aplicada a la relación entre competencias normativas de los Estados nacionales y competencias normativas de los órganos supranacionales, este derecho dejaría un amplio espacio a las funciones de la domestic jurisdiction, sin tratar de sustituirla o de ahogarla mediante organismos normativos o judiciales supranacionales. Con otras palabras, el “orden político mínimo” -precisamente para seguir siendo así, “mínimo”- debería basarse en una especie de “regionalización policéntrica” del derecho internacional, en vez de en una estructura jerárquica que correría el riesgo de provocar, cuando menos, la revuelta de las “periferias”.

En mi opinión este es un punto de gran relevancia: tanto por la razón general de respeto de las distintas tradiciones culturales, políticas y jurídicas, en la que he insistido en varias ocasiones, como, y sobre todo, por lo que se refiere a la protección de los derechos subjetivos. De hecho, aún queda por demostrar que la tutela internacional de los derechos de libertad -tarea que en la tradición europea, continental y anglosajona, viene celosamente confiada a las estructuras del Estado de derecho (o rule of law)- pueda ser eficazmente transferida a organismos supranacionales. Lo que se opone a tal perspectiva es la ausencia -tanto a nivel de Naciones Unidas como a nivel de instituciones de integración regional como la Unión Europea- de un sistema constitucional de los poderes supranacionales mínimamente asimilable al de un Estado de derecho.

Sería, por tanto, contradictorio y arriesgado confiar la protección de los derechos subjetivos a la competencia exclusiva -o incluso sólo preferente- de organismos judiciales distintos de los nacionales, incluso en la hipótesis de que fuesen los órganos políticos o judiciales de un Estado nacional quienes violasen los derechos de libertad de los ciudadanos. En efecto, es ilusorio pensar que, salvo excepciones irrelevantes, puedan garantizarse las libertades fundamentales, en el ámbito internacional, si esta tutela no está ante todo garantizada, en el ámbito interno, por las instituciones liberales y democráticas de un Estado de derecho. Y este argumento también se puede esgrimir, en particular, por lo que se refiere a la justicia ejercida por los Tribunales penales internacionales.

De todos modos, un “derecho supranacional mínimo” no debería implicar una especie de inercia de la comunidad internacional frente a los muchos problemas que hoy día han alcanzado una dimensión global -empezando por el problema de la paz- y frente a los que los Estados concretos están escasa o nulamente equipados. Sin embargo, a mi juicio, es importante distinguir la exigencia de coordinación jurídica y de estrecha colaboración politica entre los sujetos de la arena internacional, de la idea de que la centralización del poder en órganos supranacionales pueda ser una respuesta válida a los problemas generados por los procesos de globalización.

Notas

*. En Danilo Zolo, Los señores de la paz, Madrid, Dykinson, 2005.

1. Se cuenta que un escocés, que se había perdido en la campiña alrededor de Edimburgo, se dirigió a un campesino para preguntarle si podía indicarle el camino para llegar a la ciudad. El campesino le contestó: «Señor, si yo fuera Usted, no saldría de aquí para ir a Edimburgo». La teoría según la cual el sistema de los Estados nacionales no ofrece un buen punto de partida para la construcción del orden mundial me recuerda muy de cerca esta anécdota. (Hedley Bull, The Anarchical Society, London, Macmillan, 1977, p. 295)

2. Sobre el tema de la “reducción del miedo”, para el que me he inspirado tanto en Niklas Luhmann como en Arnold Gehlen, pueden verse las páginas que le he dedicado en Il principato democratico, Milano, Feltrinelli, 1992, en particular a lo largo del tercer capítulo.

3. Como se sabe, la noción de “regímenes internacionales” ha sido introducida, en 1975, por John G. Ruggie. Para su reelaboración neorrealista véase: R. Keohane, The Demand for International Regimes, ahora en Id. (coord.), International Regimes, New York, Cornell University Press, 1983, pp. 141-171; Id., Lo studio dei regimi internazionali e la tradizione classica nelle relazioni internazionali, en “Rivista italiana di scienza politica”, 17 (1987), 3, pp. 349-376. Krasner define de la siguiente manera la noción de “régimen jurídico”: «un conjunto de principios, normas, reglas y procedimientos de toma de decisiones, implícitos o explícitos, sobre los que convergen las expectativas de los actores en un área determinada de las relaciones internacionales. Los principios son creencias relativas a hechos, relaciones causales y valores morales. Las normas son estándares de conducta definidos en términos de derechos y deberes. Las reglas son prescripciones o prohibiciones específicas de carácter práctico. Los procedimientos de toma de decisiones son prácticas consolidadas para tomar y ejecutar decisiones colectivas» (cfr. S. D. Krasner, Structural Causes and Regime Consequences: Regimes as Intervening Variables, ahora en Id. (coord.), International Regimes, cit., p. 2).

4. Sobre el tema me permito remitir a mi trabajo “El globalismo judicial de Hans Kelsen“, en Los señores de la paz, Madrid, Dykinson, 2005.

5. He dedicado algunas páginas del tercer capítulo de Cosmopolis, Milano, Feltrinelli, 2002, al intento de confutar las principales tesis mantenidas por Michael Walzer en Just and Injust Wars.

6. Cfr. N. Bobbio, Il problema della guerra e le vie della pace, Bologna, il Mulino, 1984, p. 60.

7. Por tanto, por “guerra moderna” entiendo aquí no sólo una guerra combatida con armas nucleares o cuasi-nucleares -por ejemplo, los fuel-air explosives utilizados por Estados Unidos en la Guerra del Golfo-, sino cualquier acción militar, llevada a cabo con armas de destrucción masiva, que comporte necesariamente, y por tanto conscientemente, la matanza o la mutilación de personas, la destrucción de sus bienes o la violación de sus derechos fundamentales, prescindiendo de la consideración de su responsabilidad individual o de las razones por las que están involucradas en el conflicto. Desde este punto de vista, es indiferente que se trate de civiles o de militares.

8. Cfr. H. Bull, The Anarchical Society, cit., p. 89. Bull criticaba, en particular, el carácter selectivo de estas sentencias y la asimetría de poder entre los juzgados y los juzgantes.

9. Sobre el tema me permito remitir a mi trabajo Filosofia della pena e istituzioni penitenziarie, “Iride”, 14 (2001), 32, pp. 47-58. Véase, además, la contribución de E. Santoro, Carcere e società liberale, Giappichelli, Turín 1998.

10. Cfr. H. Bull, The Anarchical Society, cit., pp. 284-295, 302-305.